La reciente denuncia penal de la Oficina Anticorrupción (OA) contra funcionarios del gobierno anterior, imputándolos de administración fraudulenta y malversación de caudales públicos por la utilización del extraordinario préstamo del Fondo Monetario Internacional (FMI), reaviva el debate sobre la judicialización de las gestiones económicas, ya instalado con anterioridad en ocasión de la causa contra funcionarios del gobierno precedente por la utilización de la operatoria de dólar a futuro, también acusados de administración fraudulenta en perjuicio del Banco Central (BCRA).
Al respecto hay dos posturas extremas antagónicas. Una es la que plantea que, por ruinosa que sea para el país una política económica basada en una concepción teórica equivocada o controvertida, eso no debería ser objeto de una causa judicial sino sólo de una sanción política, expresada generalmente en las urnas. La otra es que, por el contrario, todo lo que implique cargas gravosas para el Estado y/o el resto de la economía, como por ejemplo un excesivo endeudamiento externo o una fuerte recesión económica con alto desempleo, debe ser objeto de una causa judicial para deslindar responsabilidades penales.
¿QUÉ ES JUDICIALIZAR LA GESTIÓN?
Lo primero que habría que aclarar es qué se quiere decir con el término “judicializar”. En los casos que estamos analizando implica investigar la eventual comisión de delitos penales en el ejercicio de la función pública, lo cual implica necesariamente la existencia de esos delitos y del dolo respectivo. En otras palabras, implica demostrar que esos delitos existieron y que tales funcionarios sean declarados o no delincuentes por lo que hicieron.
Esta aclaración que parece demasiado obvia es importante porque judicializar también podría significar someter a los funcionarios con cierto nivel de decisión a lo que se denomina “juicio político”, que sí implicaría una valoración técnica y ética de su actuación, es decir una evaluación política, y que podría tener como consecuencia declararlo inepto, no delincuente, e inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública a futuro y hasta quitarle o limitarle la matrícula o el registro para suscribir documentos de uso público si hubiera sido designado por su profesión. Esta última variante sólo está legislada en nuestro país para los cargos electivos, pero no para el resto de los funcionarios, motivo por el cual estamos inmersos en esta discusión sobre la judicialización penal o no de la gestión pública, o sea todo o nada.
De todos modos, este todo o nada sobre la judicialización penal de la gestión también requeriría algunas precisiones para ver que no es tan así. La clave está en detectar si la mala política aplicada produjo “sólo” un perjuicio económico general o si en el marco de ese descalabro, como dice Víctor Heredia, “hay cierta gente que ya se sabe saca provecho de la ocasión comprando a uno lo que vale dos”, sobre todo si esa gente pertenece al entorno familiar, social o empresarial del funcionario responsable; y ni hablemos si se demuestra que además éste recibió algún emolumento o prebenda a cambio de la información sobre lo que iba a suceder (inside information).
EL CASO DEL DÓLAR-FUTURO
Con estas precisiones adicionales podemos analizar un poco mejor los dos casos mencionados al principio de esta nota. La operatoria de dólar-futuro, dicho de una manera muy sencilla, consiste en un contrato por el cual el BCRA se compromete a reconocer la diferencia de cotización para la compra de dólares a un plazo determinado, agregando a la cotización actual la tasa de interés vigente. Es decir que no se compromete a vender dólares a esta cotización sino a reconocer en pesos la diferencia entre ésta y la que rija efectivamente en ese plazo. Esto implica, en el peor de los casos, que el BCRA tenga que emitir más pesos de los habituales si la cotización futura es mayor que la actual más la tasa de interés, y aquí hay una aclaración económica, no jurídica, importante: para el BCRA emitir moneda doméstica (pesos) no implica necesariamente una pérdida porque es la única institución que puede cubrirlas con su propia emisión.
Lo que sí se puede discutir es si esa emisión es conveniente o no y si tiene efectos económicos negativos o no; para quienes creen que toda emisión monetaria es siempre inflacionaria y por lo tanto mala para la economía este sería un acto irresponsable, no delictivo, pero además este prejuicio, derivado de la teoría monetarista ortodoxa ha sido reiteradamente desmentido por la realidad ya que la oferta monetaria debe acompañar el crecimiento real de la economía y el de los precios, que suelen subir por otros motivos, para que no haya iliquidez, suba de tasas y recesión por esa razón. En otras palabras, aquí entramos en el terreno de las discusiones doctrinarias, muy lejos de las jurídicas y delictivas.
Pero hay un ingrediente adicional en este caso incluso para juzgar lo atinado o no de esta política. En 2015 había elecciones presidenciales y algunos de los candidatos opositores anunciaban que desarmarían el control de cambios vigente, que anatematizaban con el mote de “cepo”, cosa que implicaba la posibilidad de que si ganaban habría una fuerte devaluación del peso por exceso de demanda de dólares. El gobierno que estaba terminando su mandato, en cambio, y el candidato oficialista, anunciaban que los controles continuarían y que se irían flexibilizando progresivamente. Las elecciones las ganó el principal candidato opositor y efectivamente desreguló completamente el mercado de cambios con la consecuente suba abrupta del valor del dólar.
Lo curioso de esta situación es que quien consumó la “pérdida de plata” del BCRA fue el nuevo gobierno neoliberal y no quien utilizó este recurso para tratar de contener las expectativas desfavorables. Obviamente, es contrafáctico adivinar qué hubiera sucedido si ganaba el candidato oficialista y si iba a poder controlar o no la presión alcista que se había instalado con la incertidumbre.
¿CUÁL ES EL DELITO?
Pero yendo a la existencia o no de un delito, particularmente el de administración fraudulenta, hay quienes sostienen (Miguel Boggiano, Ámbito Financiero 9/3/21) que estaría configurada por la violación de la carta orgánica del BCRA que establece que puede “comprar y vender a precios de mercado, en operaciones de contado y a término, títulos públicos, divisas y otros activos financieros con fines de regulación monetaria, cambiaria, financiera y crediticia” y que, según el autor, se habrían efectuado estas operaciones a precios claramente más bajos que los del mercado. Pero, ¿de qué mercado? ¿el oficial o el paralelo?; está claro que para Boggiano el único mercado real que existe es el paralelo, donde se transan menos del 10% de las operaciones cambiarias del país. Otra vez la colisión entre concepciones doctrinarias y jurídicas.
Buceando más en la comisión de un delito este analista describe cómo los bancos internacionales podían, en sociedad con bancos nacionales, arbitrar operaciones a futuro en New York con las locales del BCRA para repartirse el botín que después les brindó Cambiemos. Y de ahí extrae la siguiente conclusión contundente: “casi con certeza el grueso de los $50.000 millones de pesos que perdió el Banco Central fue a terminar en manos de los bancos y las multinacionales, supuestos enemigos del Gobierno de ese entonces. Curiosidad extra incomprobable: ¿Cuándo se hace un regalo tan grande, no hay un retorno oculto para quien lo hace posible? Nadie hace un regalo tan burdo si no obtiene nada a cambio… digo…”.
Desde ya que, si demostrara que Alejandro Vanoli, Axel Kicillof y/o Cristina Fernández recibieron alguna compensación por esta maniobra estarían incursos no sólo en el delito de administración fraudulenta sino también el de cohecho pasivo y hasta el de enriquecimiento ilícito, tal vez. Si no, no parece haber manera de tipificar que una política que fracasó por la acción del gobierno posterior sea un delito penal.
EL FMI Y LA FUGA DE CAPITALES
Vayamos ahora al segundo y más reciente caso. El gobierno de Cambiemos apostó, por convicción ideológica neoliberal, a la desregulación total del mercado cambiario para favorecer lo que definió como “una lluvia de inversiones” del exterior. Más allá de que esa lluvia (ácida) de inversiones fue puramente especulativa y de corto plazo y que dio por terminado su paso por la Argentina en cuanto el BCRA reconoció el fracaso de su política de metas de inflación, nada de esto constituye un delito penal ni transforma a sus funcionarios en delincuentes sino, como mucho, en unos fracasados que creen que nuestro país funciona como el mundo capitalista centralizado, cosa que justificaría su inhabilitación perpetua para ejercer estas funciones en un juicio político.
Donde sí se abren dudas y sospechas es en el mecanismo utilizado para tratar de enfrentar la fuga de capitales, intentando frenar el drenaje de divisas con un crédito extraordinario del FMI. Si ese crédito se hubiese utilizado, como correspondía, para restaurar la confianza y credibilidad en el sistema financiero y cambiario argentino, como siempre se hizo con los simbólicos préstamos de este organismo, se podría haber cuestionado la concepción doctrinaria de ajustes interminables que siempre implica, pero no habría ningún espacio para sospechar delitos.
Sin embargo, haber utilizado esos fondos para financiar la masiva fuga de capitales especulativos, que habían ingresado para capturar el diferencial de tasas de interés locales con respecto a las internacionales, no sólo violó las normas explícitas del estatuto del FMI, que prohíbe expresamente ese destino a los fondos que presta, sino que además hace responsables a los funcionarios de haber usado ese préstamo para un destino distinto del que se suscribió en el acuerdo, cosa que da espacio a la sospecha de malversación de fondos públicos, que no es más que la utilización de esos fondos en una finalidad distinta de aquella para la que fueron asignados.
Aun así, va a ser necesario demostrar que el objetivo de ese delito fue el de beneficiar a sectores directamente vinculados con los funcionarios para que haya un móvil. Está claro que este caso no es como el que describió Boggiano del dólar futuro en que los beneficiarios eran supuestos enemigos del gobierno en 2015: en este caso los beneficiarios, si no fueron ellos mismos o sus entornos, son indudablemente amigos ideológicos y de negocios, ex, actuales o futuros clientes de los funcionarios que los asesoraban, asesoran y asesorarán en cómo llenarse de plata con las restricciones cambiarias de la Argentina y los yerros para superarla. La connivencia en este caso luce más clara.
De todos modos, como todo esto sigue siendo una zona gris en la legislación argentina, todo dependerá de la interpretación que hagan los jueces en cada caso y en cada momento político. O sea que todo dependerá del menos democrático de los tres poderes de nuestra querida república.
Acerca del autor / Daniel Enrique Novak
Licenciado en Economía. Subcoordinador de la carrera de Licenciatura en Economía de la UNAJ y Profesor asociado en Economía de la misma universidad. Fue Secretario de Industria y Desarrollo Productivo de Florencio Varela, Coordinador de Desarrollo Inclusivo del PNUD (2004/14), Subsecretario de Coordinación Económica de la Nación (2002/2004) y Consultor Económico de Empresas Industriales (1990/2001).
